1、纳贿罪主体认定中存在的问题
依据《刑法》第385条规定：“国家员工，借助职务上的便利，索取别人财物的，或者非法收受别人财物，为别人谋取利益的，是纳贿罪；国家员工在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣，手续费，归个人所有些，以纳贿论处。”第388条规定：“国家员工借助本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他员工职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以纳贿论处。”从条文规定可以看出，纳贿罪主体需要是国家员工，依据刑法第93条规定，国家员工具体包含：国家机关中从事公务的职员；在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的职员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体中从事公务的职员与其他根据法律从事公务的职员。
对于“其他根据法律从事公务的职员”这一概括式的规定到底包含什么人，这是目前司法实践中较为棘手的难点。笔者觉得，无论是国家员工还是准国家员工，其一同特征是“从事公务”，从事公务是国家员工的本质特点。关于从事公务存在不一样的理解，有人觉得，“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为与其他办理国家事务的行为”[1]有些觉得是“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”[2]还有些进一步指出，所谓从事公务，是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。”[3]
笔者觉得，上述几种对于“从事公务的理解”，虽然具备肯定的合理性，但在司法实践过程中，有时看上去不容易把握。“从事公务”事实上是刑法中员工的本质特点，在司法实践中不可以简单笼统地理解“从事公务”，而应当结合刑法分则及国家员工犯罪来认识所谓“从事公务”。在刑法分则中，涉及国家员工的犯罪主要有三类，即以国家员工为犯罪主体的犯罪；以国家机关员工作为犯罪主体的犯罪；以国有公司、企业职员为犯罪主体的犯罪。在涉及国家员工的犯罪中可以看出，他们所侵犯的客体都是国家的管理职能，即他们破坏了国家的管理职能。之所以涉及到国家员工的犯罪破坏了国家管理职能，主要只由于这种犯罪中国家员工的身份和其所具备的职务性相互关系所导致的。所谓职务，在一般意义上，是指“职位所规定应担任的工作”[4]而在法律意义上，职务则意味着获得肯定的法定身份，代表国家、集体或者社会团体实行肯定的具备管理性质的事务。职务的范围比较广泛，而公务的范围却有肯定的限制。它不只如职务一样需要肯定的法定权利和身份，而且这种行为还需要是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生出来的行为，所以该钟行为中的一些非正常现象（如渎职、主体廉洁性遭破坏等），就会破坏国家的管理职能。所以，公务带有国家管理的性质，而职务则包括有社会管理的性质，公务的范围要比职务狭窄。
综上，笔者觉得，刑法第93条中所称的“从事公务”应当是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督的活动，具备管理性、国家代表性的特征。只有把握这两方面的特征，大家才能在实践中准确认定那些行为是从事公务的行为。
理解刑法第93条中规定的“其他依法从事公务的职员”时，也应抓住国家员工的本质特点。之所以如此是由于从事公务活动集中反映出立法者将国家员工与其他普通人员加以区别是什么原因。依据以上的思路，只须某些职员通过从事特定的公务活动体现了国家管理职能，并且其非正常的公务活动会破坏到国家管理职能，这类职员一般就要视为“其他从事公务的职员”。
至于村民委员会、居民委员会成员是不是国家员工，笔者觉得不可以简单看待，而应当具体剖析，由于依据国内宪法规定，村民委员会、居民委员会并不是国内的一级行政机关，而是基层群众性自治性组织，而其职责除去管理一个村、一个居民点的集体利益外，还常常帮助行政机关传达、贯彻党和国家的方针政策、代行一些行政管理事务，所以不可以简单地从村民委员会或居民委员会成员这一外在身份来判断是不是为国家员工，而应当从该委员会成员是不是依法从事公务这一国家员工的本质特点出发来判断。详言之，假如其从事的只是集体中的事务，如管理村中的集体财产，就不可以以国家员工论，但假如其受行政机关的委托，代替行政机关从事肯定的行政管理事务（如管理计划生育、发放救灾、救济款物等），在这样的情况下，其事实上是依法受委托在从事公务，对其应视为刑法第93条规定的“其他依法从事公务的职员”，应以国家员工论。
依据2000年4月29日人大常委会对刑法第九十三条第二款的讲解中规定：村（居）民委员会组成职员帮助人民政府从事下列行政管理工作时也应以国家员工论，这类行政管理行为包含：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地经营和管理；（四）土地征用补偿成本的管理；（五）代征、代交税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）帮助人民政府从事的其他行政管理工作。
2、纳贿罪的客体问题
国内刑法学界对纳贿罪客体怎么看不统一，主要有“侵犯国家机关正常活动”说、“复杂客体”说及“选择性客体”说三种看法。
（一）关于“侵犯国家机关正常活动”说
纳贿罪侵犯的客体是“国家机关的正常活动”这种理论看法，即是国内刑法理论上的传统观念，也基本上是目前刑法学界的通说。持这种看法的学者们在讲解纳贿罪客体时指出：“所谓国家机关的正常活动，是指达成国家基本职能的国家机关的正常活力。”[5]这样来看，这种看法的基本含义是：国家员工借助职务上的便利索取、收纳贿赂和为别人谋利益的行为，势必会损害行为人职务所及的那一部分国家机关的管理职能，破坏了国家有关方面的政策法律的推行。所以，任何纳贿行为，都会破坏国家机关的正常活动。
笔者觉得，这种看法从宏观上正确地指出了纳贿罪和其他渎职犯罪一样，都会从大体上侵犯国家机关的正常活动，但从刑法客体理论与司法实质相结合的角度来剖析，上述看法却有着三个值得商榷的问题。其一，这种看法没揭示纳贿罪的本质属性。任何国家员工借助职务之便进行的渎职犯罪，都会侵害国家机关的正常活动，把渎职犯罪“侵害国家机关正常活动”这个相同种类客体作为纳贿罪的直接客体，则不可以具体地、直接地把纳贿罪的特殊性揭示出来，无助于探讨纳贿罪的本质特点。其二，这种看法不可以全方位地反映纳贿罪的社会风险性。古今中外的纳贿犯罪，都有贪贪赃枉法与贪赃不枉法之分，或者说是有违背职务与不违背职务之分。贪赃不枉法的，纳贿与不纳贿在实行职务上没不同，这就没有侵犯国家机关正常活动的问题。对这种贪赃不枉法的案件，司法实践中都是按纳贿罪定罪量刑的。但这种行为在事实上并未破坏国家机关对内对外的职能活动。假如大家在理论上坚持以侵犯国家机关正常活动为首要条件的话，就会把这种行为排斥在应受惩罚以外。其三，这种看法不可以概括纳贿者没为别人谋利的行为。有些纳贿人借助职务之便索取、收纳贿赂后，主观上并不想去为别人谋利益，客观上也确实没推行为别人谋利益的行为；有些纳贿人索取、收受别人贿赂时，对能否为别人谋利益的承诺持放纵态度，或因为环境条件的变化、不可能达成为别人谋利益的承诺。这两种状况的纳贿案件，纳贿人的纳贿行为事实上都不可能对国家机关的正常职能活动导致风险。但其行为均构成纳贿罪。假如把纳贿罪客体界定为“侵犯国家机关正常活动”的话，对这种不侵犯国家机关正常活动的行为予以定罪就会产生矛盾。
（二）关于“复杂客体”说
自从1982年，中央颁布的《关于严惩紧急破坏经济的罪犯的规定》中把纳贿罪列为经济犯罪以来，便有人提出纳贿既是渎职犯罪又是经济犯罪的倡导，从而产生了纳贿罪是“复杂客体”的理论。“复杂客体”说的基本含义，是指纳贿罪既是一种渎职犯罪，同时又是一种紧急的经济犯罪；既侵有正常的公务活动，又侵有公私财产所有权与社会主义经济的正常进步。该说觉得，从国内几十年来刑事立法实践看，都是把纳贿罪看成是一种经济犯罪的，因此，只把纳贿罪的客体理解为“侵犯国家机关的正常活动”是不全方位的，复杂客体才能全方位地反映该种犯罪的犯罪性质。
笔者觉得，“复杂客体”这种看法，虽有一些道理，但在理论上是很难成立的。其一，纳贿行为不符合复杂客体的构成要件。所谓复杂客体，是指一个犯罪行为同时侵犯两种或者两种以上的社会关系。复杂客体中所侵犯的两个直接客体，虽然有主要客体与次要客体之分，但两个直接客体与犯罪行为之间，则需要具备直接的、内在的联系，而且两个直接客体都是构成犯罪必须具备的要件。纳贿罪是不是“既侵有国家机关正常活动，又侵有公私财产的所有权关系”呢？回答是相反的。纳贿行为虽然表现为索取、收受行贿人的财物，但并未侵犯公私财产的所有权。纳贿具备“钱与权”买卖的性质，故没有纳贿人侵犯给付财物一方财产所有权的问题。其二，混淆了纳贿罪客体与纳贿犯罪所导致的害处后果之间的界限。有的纳贿人纳贿后放纵走私、投机倒把、偷税抗税、假冒商标、伪造有价证券等犯罪活动，确实可以导致对社会主义经济秩序的破坏，紧急风险国计民生，干扰了社会主义经济的正常进步。但犯罪导致的后果与犯罪客体完全不同，不可以混为一谈。纳贿后导致紧急后果的，只不过量刑情节问题，并非决定犯罪性质的犯罪客体。
（三）关于“选择性客体”说
有的同志鉴于目前纳贿犯罪状况复杂，风险范围较广，试图另辟蹊径解决纳贿罪直接客体问题，提出了“选择性客体”的倡导。持该看法的学者指出：“纳贿罪所侵犯的客体是多方面的，除包含国家机关、企事业单位和集体经济组织的正常活动外，还可能包含公私财产的所有权及社会主义经济的正常进步。据此，大家可以把纳贿罪的客体称为综合性客体。但，就具体纳贿行为而言，对上述客体的侵犯又是有选择的。据此，大家也可以把纳贿罪的客体称为选择性客体。只须侵犯上述某种客体，并符合纳贿罪其他构成要件的，就能认定为纳贿罪”。[6]笔者觉得，“选择性客体说”也很难成立。选择性客体，在国内刑法理论上研究甚少。参照中外学者的看法，它的基本含义是：某种犯罪行为除势必要侵犯某种具体的社会关系以外，还可能有侵犯其他某种社会关系的状况。前者是该种犯罪的直接客体，决定犯罪的性质；后者是该种犯罪的选择客体，即不是犯罪构成必须具备的要件，也不决定犯罪的性质，只不过犯罪风险程度的一种反映，对量刑有要紧意义。而前述作者所倡导的“选择性客体”的意思，与此是完全不一样的。它的基本内容，并不可以说明纳贿罪是“选择性客体”，而是说的纳贿罪客体的不确定性。即是说，纳贿罪侵犯的是什么直接客体，要按某个具体纳贿行为的具体状况而定。刑法理论上研究直接客体。目的在于揭示犯罪行为的性质，便于正确定罪处罚，假如一种罪的直接客体是综合性的，选择性的，那样，这种犯罪行为的性质和特点便是不确定的，这也就失去了研究客体的意义，就会导致罪与非罪、此罪与彼罪界限上的混乱，显然违反国内刑法的客体理论。
那样，什么是纳贿罪的客体呢？笔者倡导倡导纳贿罪的客体是“侵犯国家员工（公务职员）廉洁规范”。
依据刑法理论中关于犯罪客体需要揭示犯罪本质的需要，依据立法机关的立法本意，依据司法实践中关于认定纳贿犯罪的实践经验，并借鉴中外刑法学者研究纳贿罪客体的丰硕成就，笔者觉得，纳贿罪侵犯的客体是国家员工的廉洁规范。纳贿犯罪的核心是国家员工违背了其应遵守的廉洁义务，侵有国家员工的廉洁规范。
“廉洁”一词，根据《辞海》的讲解，其基本含义是清白、不贪。近年来，各级国家机关在贯彻中共中央《关于党和国家机关需要维持廉洁的公告》中，纷纷制定了有关如《关于员工为政清廉的具体规定》之类文件，其规定的廉洁内容是多方面的，但中心内容都是需要公务职员廉洁奉公，全心全意为人民服务，不准以权谋利，索贿纳贿，贪赃枉法，做到廉洁从政，为政清廉。这样来看，纳贿犯罪的核心是公务职员违背了国家公务职员应遵守的廉洁义务，侵有公务职员的廉洁规范。破坏了廉洁奉公这个为政之本。
纳贿罪客体问题在海外也争议颇多，各国学者认识分歧。日本刑法学教授大冢仁在《刑法要义（各论）》一书中，把各国学者研究纳贿罪法意的看法总结为四种：“（1）公务职员职务行为不可拉拢性。（2）职务行为公正性。（3）兼含前面两种看法，即职务行为的公正性和不可拉拢性。（4）公务职员对廉洁义务的违反”[7].这类看法，对于大家研究打造具备国内特点的纳贿罪客体理论，是有借鉴意义的。
把公务职员廉洁规范作为纳贿罪的直接客体，较前述三种看法，具备以下三个特征：
（1）能准确揭示纳贿罪的本质属性。大家国家的公务职员，在各自的工作职位上，担负着依法行使国家对内对外的政治、经济、文化等方面管理职能的重任，要能正确地履行国家赋予的职责义务，就需要严守法纪，秉公尽责，不以权谋私，不贪赃枉法。所以，廉洁奉公是所有公务职员的为政之本。纳贿罪的本质特点，在于公务职员违反廉政建设法规，借助手中权力去进行“以权换利”的肮脏买卖，从而紧急地侵蚀着国家的肌体，吞噬着改革开放的成就，很大损害了国家和政府的威信，挫伤了人民群众建设社会主义的积极性。大家把纳贿罪的客体界定为“公务职员的廉洁规范”，目的就是通过严惩破坏廉洁规范的行为，教育广大公务职员严格遵守廉洁规范，以保证政治清明，维护国父母治久安。所以，这种看法既能准确地揭示纳贿罪“以权换利”的本质属性，又符合国内刑法设立纳贿罪的立法意图。
（2）能高度抽象概括反映各种纳贿行为的社会风险性。纳贿与行贿是一种对合共犯，客观活动极为复杂。大家无论是用“侵犯国家机关的正常活动”说、“复杂客体”说、或者是用“选择性客体”说来作为纳贿罪客体，都很难将纳贿活动中的各种情节的社会风险性的一同属性概括出来。当大家把“侵犯公务职员的廉洁规范”作为纳贿罪客体时，就恰到好处抽象概括出了各种纳贿活动情节的一同属性。这是由于，只须行为人主观上有纳贿的故意，客观上又推行了纳贿行为，无论是纳贿既遂还是未遂，无论财物是不是过手，无论是为别人谋取合法利益还是非法利益，无论是导致紧急后果与否，都是对公务职员廉洁义务的违反，都是对公务职员廉洁规范的破坏，均符合纳贿罪的客体需要。
（3）能如实体现纳贿人的主观心理特点。在行贿与纳贿之间的“权与钱”买卖中，行贿人是为了“以钱买权”来自己谋取某种利益，纳贿人是为了“以权卖钱”来满足自己贪婪的私欲，这其中“权”是交换条件，获得财物是纳贿人的犯罪目的。当大家把“侵犯国家机关的正常活动”作为纳贿罪客体时，事实上是需要纳贿人主观上具备两种故意、两种目的，即既有索取、收纳贿赂的故意，又有通过为行贿人谋利益来破坏国家机关正常活动的故意；既有收受财物的目的，也有破坏国家机关正常活动的目的，这是不符合实质的。犯罪目的，是通过推行犯罪行为所期望达到的结果。纳贿人在为行贿人谋利益时，虽然客观上可能导致对国家机关职能的破坏，但这却是纳贿人以损害国家和人民利益为代价，达到获得财物的目的的一种方法，两者只不过方法与目的的关系，而不是两种故意、两个目的。当大家把“侵犯公务职员的廉洁规范”作为纳贿罪客体时，只须纳贿人主观上明知索取、收纳贿赂会违反公务职员廉洁义务，而又故意借助职务之便去索取、收受别人财物并为别人谋利益时，便沾污了职务行为的廉洁性，破坏了公务职员的廉洁规范，符合了纳贿罪的主观要件。至于财物是不是到手，所谋取的利益是不是合法，是不是破坏了国家机关的正常活动，并不影响犯罪的成立，只不过个量刑情节的问题。
3、纳贿罪的客观要件问题
关于怎么样理解“借助职务上的便利”，最早见于1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于实行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，该解答将纳贿罪中“借助职务上的便利”讲解为包含“借助职权”和“借助与职务有关的便利条件”在内，即把“借助本人职权或地位形成的便利条件”视为“借助职务上的便利”。现在，在刑法学界主要存在以下三种不一样的看法：一种看法觉得，借助职务上的便利纳贿，包含借助本人职务范围内的权力，与借助本人的职务和地位所形成的便利条件，通过第三者的职务行为为别人谋取利益而从中纳贿；[8]另一种看法觉得，借助职务上的便利，是指行为人借助自己职务范围内的便捷条件，即借助自己职务上主管、经管、经手的便利条件，而不是指熟知工作环境的条件，更不是指借助别人职务的便捷或影响等条件；[9]第三种看法觉得，借助职务上的便利，不只包含借助自己职务范围内的权力，而且包含借助职务的影响而借助第三人的职务之便，甚至包含自己本身没任何职务而纯粹借助第三者的职务之便。[10]对此，笔者觉得，纳贿罪是一种借助职务便利推行的腐败犯罪，收受别人财物或者其他利益只有与借助职务上的便利具备因果联系，才能称之为腐败犯罪，不然，假如收受财物的行为和职务之间没任何联系，何谈对职务行为的廉洁义务的背离呢？因此，既不可以对借助职务上的便利作无限扩大的讲解，也不可以作过于狭隘的讲解。基于此，笔者倡导，在刑法修订后，刑法第三百八十五条中的“借助职务上的便利”，是专指借助本人职务范围内的权力，而不是指借助别人担负的职务的便利条件。就此而言，第二种看法较为适合。在笔者看来，借助职务上的便利，就是指借助本人职权，它不包含借助本人职权或地位形成的便利条件。所谓借助本人职权，是指行为人直接借助本人职务、职权范围内主管、管理、经办钱物或者其他公共事务所形成的便利条件，这是权钱、权物、权利与利益买卖的赤裸裸的最为典型的表现，具备权钱、权物买卖的直接性。至于1989年“两高”的解答，笔者觉得，这是在国内刑法未有间同意贿行为之规定而司法实践又迫切需要惩治这种纳贿犯罪的状况下作出的，实为权宜之计。严格地讲，这是超越司法权限的讲解。而现行的修订刑法除在第三百八十五条规定了“借助职务上的便利”而构成的（直接）纳贿罪以外，又在第三百八十八条另外规定了“借助本人职权或地位形成的便利条件”而构成的（间接）纳贿罪。所以，修订刑法实行后，在理解纳贿罪客观要件时，不应再将“借助本人职权或地位形成的便利条件”包含在“借助职务上的便利条件”之内了，这两者只是并列的“借助职务便利”形式而已。假如仍将刑法第三百八十五条中的“借助职务上的便利”根据“两高”《解答》的规定来理解，则必然与刑法的第三百八十八条规定在逻辑上产生矛盾。
怎么样理解“为别人谋取利益”及其在纳贿罪中的地位，刑法界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者觉得，为别人谋取利益是指纳贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益，这是行贿人与纳贿人之间的一个交换条件，因此将它作为纳贿罪的客观要件；[11]后者则觉得，为别人谋取利益，只不过行贿人与纳贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就好贿人来讲，是对纳贿人的一种需要；就纳贿人来讲，是对行贿人的一种许诺或说是答应。因此，为别人谋取利益只不过纳贿人的一种心理态度，是主观要件的范畴。[12]对此怎么样认识与评价？笔者觉得，第一，从性质上讲，为别人谋取利益中的“利益”，既能够是合法的利益，也可以是非法的利益；既能够是正当的利益，也可以是不正当的利益；既能够是物质性利益，也可以是非物质性利益。由于刑法对“利益”的性质未作界定；第二，从用途上讲，为别人谋取利益仅仅限定着非法收受别人财物的纳贿行为而不限定索取别人财物的纳贿行为，索取别人财物的行为不以“为别人谋取利益”为法定要件。第三，从其在纳贿罪中的地位讲，“为别人谋取利益”既不能作纯主观要件的理解，更不能作纯客观要件的理解，而应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。也就是说，不管行为人在主观上具备为别人谋取利益的意思，还是客观上推行了为别人谋取利益的行为，都是“为别人谋取利益”。而在具体案件中，有些可能侧重于客观要件即主如果以客观要件的形式表现出来，如虽然没承诺为别人谋取利益但实质已着手为别人谋利益的状况；有些则侧重于主观要件即主如果以主观要件的形式表现出来，如承诺为别人谋利益但最后因为其他缘由没为行贿人谋取到利益的状况。[13]具体而言，纳贿罪中的“为别人谋取利益”这一法定要件可以从以下两个方面予以认定：
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